2006年人大经济法考研试题精选详细分析

，反垄断法对竞争关系的调整也可以看作是在民商法的基础性调整（以契约自由为特点）之后进行的第二次调整（以对契约自由加以必要限制、防止其被滥用为特点），应当是一种从社会公共利益出发的更高级的调整。当然，反垄断法中除了公法的调整方法以外，也有运用某些私法调整方法的情况，如美国反托拉斯法允许受害的当事人提起三倍损害赔偿之诉。不过，这种私诉的目的主要是用以弥补公诉力量的不足，并以私人对损害的三倍求偿权作为威慑的一种利益机制来实现反垄断的公益目标。在这里，弥补受害人作为私人的损失只是一个相对次要的目标。这与一般民事侵权法中允许受害的当事人提起损害赔偿诉讼，在立法目的上是不同的。由此看来，反垄断法在性质上也是以公法性质为主，同时兼有某些私法性质的。日本的金泽良雄教授也就此作了类似的论述，他指出，禁止垄断法的规制已经超越了以私益为保护法益的市民法的限度，因此其保护的法益，非私益，应为公益，是作为公益的自由竞争秩序。对违反《禁止垄断法》者，采取着公正交易委员会的排除措施，即行政处分，并科以刑罚。该法关于无过失损害赔偿责任的规定也并不能改变其保护法益是公益的基本性质。

　　二、反垄断法的基本特征

　　作为经济法的典型的一种，反垄断法具有经济法的一般特征，如经济性或专业性、政策性、行政主导性和综合性等。当然，反垄断法在体现经济法的这些一般特征时又有自己的方式，从而形成了其在经济法中的一些特殊性。从反垄断法的基本性质、内容和各国的反垄断立法、执法情况出发，我认为反垄断法的基本特征可概括为以下三个方面。这些特征也具体地、典型地体现了经济法的特征。

　　第一，国家干预性。如果说用国家干预或政府干预可能尚难以完全概括现代经济法调整的丰富而深刻的内涵，那么用它概括作为经济法的典型部分的反垄断法的调整还是比较适当的。反垄断法在本质上就是现代国家为适应弥补民商法调整的不足而自觉地干预市场，以维护自由、公平的竞争秩序和经济活力而产生的。尽管笼统地说，国家对经济生活或者市场的干预是伴随着国家的产生而产生的，但是这种干预的前提和出发点在不同国家、不同时期是各不相同的。这里所说的国家干预是以市场经济作为共同的基础的，因而它与在自然经济和计划经济基础上的国家经济统制完全不同。而在市场经济的基础上所进行的国家干预也呈现出不同的情形，大体上可以分为干预不足、干预过度和干预适度三种情形。反垄断法反对非法垄断、保护有效竞争，是促进和保证国家适度干预的重要力量。显然，这种国家干预不应是为干预而干预，不是为了限制、扼杀经济自由而干预，恰恰相反，是为了扫除对经济自由的不正当限制以实现自由、公平的竞争而干预。博登海默认为，“任何自由都容易为肆无忌惮的个人和群体所滥用，因此为了社会福利，自由就必须受到某些限制，而这就是自由社会的经验。……无限制的经济自由也会导致垄断的产生。人们出于种种原因，通常都乐意使他们的自由受到某些对社会有益的控制。” 霍华德也认为，“只要存在对竞争的不正当限制或者对消费中、购买中合理判断的严重障碍，那么实际的政府干预就是必要的。这种社会的控制与其说是对自由企业体制本身进行限制，还不如说是用来扩大企业在市场上的总体自由。作为基本的指南，反托拉斯与贸易法规为企业的（市场）进入、扩展和存在提供了有效的便利，并为消费者的有效决策提供了充分的帮助。”反垄断法所体现的国家干预不是对民商法所确认的营业自由和契约自由的否定，而是为了更好地确保这种自由，是立足于社会整体利益而进行的调整。反垄断法的国家干预性具体体现了经济法的行政主导性。

　　第二，社会本位性。法的各个部门在处理社会整体和个体的关系方面，有不同的主旨和调整方式，对国家和非公共组织、个人的保护和制约也有不同的侧重，从而区分出不同的法律调整模式。一般说来，行政法以权力为本位，民法以个人权利为本位，包括反垄断法在内的经济法具有明显的社会性，并且以社会为本位。经济法的社会本位，是指它对经济关系的调整中立足于社会整体，在任何情况下都以大多数人的意志和利益为重。在经济法的社会本位方面，反垄断法表现得尤为明显，它保护的既不是单纯的国家利益，也不是完全的社会个体的利益，而是同这两者既有密切联系又有明显区别的社会公共利益，即广大人民群众所享受的利益。反垄断法对社会公共利益的维护是通过对自由和公平的市场竞争秩序的维护来实现的。它对垄断结构和垄断行为的规制是以社会公共利益为出发点和目的的，其实际效果亦应如此。“从严格意义上说，竞争法乃至整个经济法的着眼点，并不在于对单个竞争者利益的保护，而在于实现社会公平正义。”[5]我国台湾“立法院”在审议公平交易法时，当时的“经济部长”对公平交易法的立法目的陈述道：“……竞争系公平交易法的核心……准此，执行公平交易法时，须体认公平交易法之任务在于保障竞争，而非保障竞争者，更非保障低效率的竞争者……”。[6]台湾“公平交易委员会”主任委员王志刚在谈到主管机关执行公平交易法的原则时也强调“……二、符合社会公益……尤其公平交易法所要建立的自由与法治的社会经济体系，即是希望以个体行为的合理化为出发，以整体利益的极大化为依归……”。[7]在国外的许多判例和著作中也都特别强调区分反垄断法所着重保护的是“竞争”，而不是“竞争者”。我认为，尽管反垄断法维护自由公平竞争本身与保护竞争者的合法权益往往是一致的，但是在总体上明确反垄断法直接保护的是代表社会整体利益的竞争机制和竞争秩序，而不是代表具体的个别利益的竞争者，是很有必要的。反垄断法的这一特征实际上是对其主体（国家和各类市场参与者）行为的引导和限制，无论是国家还是各类市场参与者在竞争问题上都必须对社会共同尽责。

　　第三，经济政策性。相对于其他部门法来说，经济法具有较强的政策性，而其中反垄断法的政策性更加明显。这不仅表现在反垄断法的制定、修改本身与国家的经济政策密切相关，而且其执法和司法活动也带有很强的政策性，从而具有较大的灵活性，同样的法条在不同的国家以及不同国家的不同时期的执行情况可能有很大的差异。“条文大同小异的反垄断法，在美国被执行的力度就比在诸如日、韩等国要