2006年人大经济法考研试题精选详细分析

严厉得多；在美国，不同时期对反垄断法的执行力度也是不一样的。”[8]正是由于反垄断法的政策性明显，因此它在很多国家往往被称为竞争政策法。英国的约翰·亚格纽认为竞争法或反托拉斯法“是与经济政策紧密相关的法律领域，因而并不是特别适合于司法推理。”[9]反垄断法的经济政策性及由此而派生的灵活性使得其适用的难度较大，因为“公平交易法几乎不可避免地充满概括条款或不确定法律概念，例如竞争、独占、市场、市场占有率、景气等‘法律’名词皆是，再加上随着经济现象的不断变化，经济学理论的不断更新，公平交易法的运作很难像一般法律一样，依传统的法律解释方法得出合理的结果。”[10]德国的闵策励认为，在反垄断法里，黑白之间即合法不合法之间的明晰区别往往是没有的，几乎全部都是昏暗不明的灰色区域。同一形式和内容的法律行为由于各种情况可能是合法的，也有可能是非法的。例如，签订买卖合同和建立公司（或联合、协作关系）的合同，是市场经济条件下最普通的法律行为，保护签订合同的自由就是保护竞争法的一个内容。但是这样的合同也有可能是套购合同或建立垄断组织的合同，亦即破坏竞争的合同。美国的Hovenkamp认为反托拉斯法基本上是一种授权立法（enablinglegislation），要求法院体察市场及厂商行为，并发展出一套准则，使之有利于社会。法则的标准因此将不可避免地随着意识形态、科技及美国的经济环境而改变。反垄断法的这一特点就对有关执法者的经济理论素养和政策水平提出了更高的要求。

　　（二）1980年国务院发布了《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》，从此揭开了我国反垄断立法的序幕，1993年的《反不正当竞争法》也涉及经济垄断问题，依据这些法律文件，各地区、各部门制定了一系列相关的反垄断法规。纵观我国反垄断法的规定，具体可分为三个部分：第一部分包括国家各部委对垄断问题所作的行政性法规。第二部分包括一些基本法律中关于反垄断的规定，如1994年《中华人民共和国广告法》中第21条的规定：第三部分是《反不正当竞争法》及依该法的相关行政法规对反垄断问题的规定。如，1993年国家工商行政管理局关于《禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》。

　　对比德国的反垄断法，我国反垄断立法的现状，有下列几个特点。

　　1、反垄断立法的规定较为杂乱、零散。

　　现行的反垄断立法大多以行政法规的形式体现。如1988年国务院发布的《重要生产资料和交通运输价格管理暂行规定》、1989年国家体改委、国家计委等联合发布的《关于企业兼并的暂行办法》，国家工商行政管理局1993年发布的《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》。等。在缺少基本法的情况下，各个部门的立法的统一性就很成问题，而且，这些法规的解释也缺少相应的标准。对于法律体系的完整性问题，我国在立法过程中已经注意到了。如在民事立法中，现在正在准备民法典的制定。在竞争法中，1993年《反不正当竞争法》对竞争行为的统一规定也说明了这个问题。

　　2、我国反垄断法的立法技术也存在一定问题。

　　反垄断法规则若采用本身违法的规定，则需要有严格的构成要件和对诸要件的严格的文字表述，这显然是我国现有的构成反垄断法的行政法规所缺乏的。行政法规从它的产生上看总是基于一种行政管理的需要，而行政管理注意的是对变化的事实采取一种有效的、灵活的对策，它对稳定性的强调是不够的，因此，行政法规具有多变性。对于这种性质的规定，进行严格地文字处理显然没有必要。而以此构成反垄断法的主体就注定其具有相当大的语义上的不确定性。而若采用合理原则的违法确认方式，对经济效果的确定，无论是法律问题还是事实问题或是证据问题的分析都十分复杂，需要独立的竞争管理机构和相当高素质的法官，而这两点又是我国目前法制所缺乏的。

　　3、存在着分别立法、多头立法的状况。

　　我国目前的反垄断立法是针对各种垄断现象进行分别地规定，如对兼并问题、公用企业的限制竞争问题、价格垄断问题等。这当然与转轨时期经济状况复杂多变，不能用统一的规则进行调整有关。而且对反垄断的认识也有待深化。

　　对于分别立法与多头立法问题，在经济转轨时期是有其合理性。在经济转轨时期，经济情况复杂、多变，改革使原有体制与市场体制混合在一起，要在其中找出某种逻辑关系和形成统一的规则是比较困难的。而以分别立法与多头立法的方式，可以使各个部门、各个地区根据自身的具体情况，运用法律的方法，对这些行为作出规定，避免在经济转轨时期出现法律真空。但是，在市场经济逐步建立和完善的情况下，这种立法模式的缺陷已逐渐地凸现出来。首先，它违背了市场经济统一规则的要求。不同的部门立法和对各个问题的分别立法会使对某一共同的社会关系形成不同的判断标准。其次，它违背了法律的整合性的要求。再者，它使各部门的权限模糊以及法律权威性降低。这些缺陷都使得这种反垄断放在一起进行规定。

　　4、经济垄断与行政垄断不分。

　　大量的法规都将经济垄断和行政垄断放在一起进行规定，这是有历史原因的。在传统的计划体制下，经济垄断与行政垄断的区分是很困难的，国家既是经济的参与者，又是经济的管理者，都是国家职能的表现，具体的表现就是国营企业。用行政的方法安排和管理企业及其生产是原有体制的基本特点。因而在社会主义市场经济改革实践中，对两种垄断进行截然区分是困难的，这也成为我国反垄断法难以产生的最重要的原因。但随着国有企业改革的不断深入，社会主义市场秩序的不断完善，这种旧有的体制正在逐渐地改变。国有企业正逐步成为脱离政府依附的独立的经济实体。行政命令正在从经济领域中不断地消退。因此，反垄断法的制定将二者进行区分，恢复自身规制经济垄断的性质也势在必行。

　　（三）反垄断法的主要内容和任务

　　滥用市场支配地位是拥有某种经济优势，然后想滥用；联合限制竞争行为是想通过联合达到市场支配地位，从而获得某种经济优势；而企业合并行为是想通过合并达到市场支配地位，从而获得经济优势。从这个角度讲，反垄断法规制的所有行为都具有一个共同之处，那就是竞争者对利益的追求是这些行为的基础和动机。

　　现代各国反垄断法的实体规范一般是由禁止滥用市场支配地位制度、禁止联合限制竞争制度、控制企业结合制度这三个最基本的方面